Opt in ou opt out ?

Faut-il obtenir le consentement préalable des internautes (opt-in) avant de les prospecter par courrier électronique ?

La directive européenne vente à distance (97/7) requiert l'opt-in, comme pour l'automate d'appels et le télécopieur. La proposition de directive sur les communications électroniques, modifiant la directive télécom 97/66, sera adoptée par Bruxelles dans les prochaines semaines. Elle donne finalement l'avantage à l'opt-in, après plusieurs mois d'hésitations.

Cela n'arrange pas les professionnel du marketing direct, ni peut-être les particuliers, bien que plusieurs pays aient déjà adopté l'opt-in (Autriche, Danemark, Finlande, Italie, Allemagne).

II demeure que l'opt-out (droit d'opposition) constitue une règle générale pour le traitement des données nominatives en Europe, à travers la directive données personnelles (95/46). En France, la loi Informatique et Libertés et la CNIL vont dans ce sens en favorisant clairement l'opt-out qui est considéré comme suffisamment protecteur s'il est bien appliqué.

Ce dernier peut permettre à un groupe de sociétés de prospecter le même client dès lors que le traitement de l'e-mail est loyal. Cela exclut en particulier l'e-mail obtenu à l'insu des personnes concernées.

Quelle position adopter ?

Dans un contexte d'opt-out, le risque juridique doit s'apprécier à plusieurs niveaux. La licéité du traitement de l'e-mail constitue un tout et doit être déterminée au cas par cas : information apportée aux personnes sur la finalité de la collecte, possibilité d'exercer le droit d'opposition, respect de la déclaration faite à la CNIL et du principe incontournable de finalité.

En cas de collecte indirecte, il faut vérifier les garanties juridiques apportées par les contrats d'achat ou de location de fichier. L'expérience révèle que l'approche combinée de l'opt-in et de l'op-out, associée à de bonnes pratiques professionnelles soutenues par des chartes éthiques, permet de respecter la réglementation.

Régis Carral, avocat associé & Laurent caron, avocat

Article publié pour la première fois dans la revue Stratégie Internet, n°63, avril 2002